作者：智權專員 陳詩云

在人人都可以輕易發表創作且網路發達、資訊傳遞快速的現代，人們越加注重創意意識，對於著作權的保護意識逐漸抬頭，民眾對於「侵害著作權」的觀念亦略有所聞，侵害著作權可能會有民事或刑事的責任，若違反著作權法規定或未經著作權人同意或授權而利用他人著作，且非屬合理使用之情形，即有可能侵害侵害他人著作權，也就是說，只要符合合理使用的規定，縱使未經著作權人同意而利用著作權人之著作，亦不構成著作財產權之侵害，而不需負擔侵害著作財產權侵害的相關民、刑事責任；需特別注意者係，即使成立合理使用，仍有可能構成著作人格權的侵害，而需負相關民、刑事責任。

是以，無論於民事或刑事案件中，是否成立「合理使用」往往是兩造的重要爭點，其中，著作權法第44條至第63條一般通稱為「合理使用」的規定，但逾103年著作權法修正之後，將上開法條分為「豁免規定」及「合理使用」兩種類行，其區別實益為於判斷是否成立阻卻違法事由時，除了符合各條之要件外，是否另須檢視著作權法第65條第2項之要件：「豁免規定」規定於著作權法第48條至第49條、第53條至第63條，上開法條限制著作類別及專屬權種類，僅需考量各條文要件是否符合即可構成；「合理使用」規定於著作權法第44條至第47條、第50條至第52條，條文內以「合理範圍」為要件，因此除了符合各條文的要件之外，由法院依照第65條第2項所訂定之要素權衡判斷之；也因為第65條第2項所訂定之判斷標準涉及不確定法律概念之認定，在個案中常會出現上、下級法院對於是否成立合理使用的判斷有不同認定之情形。

本文欲談論有關著作權的合理使用，而合理使用的成立與否之要件之一係需符合著作權法第65條第2項，由法院權衡，因此本文將以實務案例淺談著作權法第65條第2項之權衡要素，惟如前所述，因該條文含有不確定法律概念之認定，判斷基準仍應視法院心證。

著作權法第65條第2項訂有四個判斷標準以審視是否符合「合理範圍」：

• 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的：

依照智慧財產法院102年度刑智上易字第60號刑事判決教示「有關合理使用之判斷已不再偏重商業營利與非商業營利使用二分法，核心概念應在於利用他人著作之行為是否有助於調和社會公共利益或國家文化發展為斷」，因此可知，對於法院來說，有助於調和社會公共利益或國家文化發展者，縱使非屬教育目的，亦應給予正面的評價；反之，若使用的目的及性質對於社會公共利益或國家文化發展無益，縱以非商業營利之手段，亦無須容許其侵權行為。

又，以智慧財產法院103年度民著上更（一）字第2號民事判決「本款除考量利用人係基於商業目的或非營業之教育目的外，利用人是否將他人著作予以轉化使用，亦應納入考量，易言之，利用人利用原著作時若賦予與原著作不同之其他意義與功能，若與原著作差異性越高，轉化性越大，則可主張合理使用之空間則越大。…再者，被上訴人將系爭照片使用於蘋果日報系爭報導中，且為百分之百使用，其利用之目的與性質已完全取代原著作用於聯合報作為新聞報導之用，並未有任何之轉化性使用可言，易言之，被上訴人就系爭照片利用之目的與性質，與上訴人完全相同，是就利用之目的與性質觀之，被上訴人得主張合理使用之空間不大。」，簡言之，若於利用著作時，其利用的目的及性質經過轉化而異於原著作時，有較高可能符合「合理使用」規定。

• 著作之性質：

「一般而言，創作性越高或創作性越事實性內容之著作，應給予較高之保護，故他人主張對該著作之合理使用機會越低。」反之，「事實性著作，其內容之表達受到既存事實相當大之限制，著作人自由創作之空間有限，故創作性不高…其受保護之程度不能過廣。」為智慧財產法院102年民著訴字第57號民事判決所明示。

• 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

本款所指所利用部分在新著作中及被利用著作中應兩相衡量，就整體觀察其質量各所占比例。例如：新著作係為百萬言鉅作，自新著作而言，其所利用原（舊）著作之份量，可能僅及該新著作1%，但從被利用的原（舊）著作而言，若已占其整體之一半、甚至全部，此情即難謂係合理使用，此為最高法院106年度台上字第2093號刑事判決所述。

• 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

依照智慧財產法院 103 年民著上更(一)字第 2 號民事判決之意旨：「本款係在考量利用後，原著作經濟市場是否因此產生『市場替代』之效果，而使得原著作的商業利益受到影響，若對原著作商業利益影響越大，則可主張合理使用之空間越小。」亦即，利用著作所產生之新著作對於原著作是否產生「市場替代」之效果以及替代程度高低來判斷。

關鍵字：著作權侵害、合理使用、豁免規定、著作權法第65條第2項