作者：智權專員 陳詩云

「翻玩」為廣東話，有重新塑造舊事物的意思，身處於網路資訊傳播快速同時倡導創意發想的自由年代，在網路上掀起了一波「翻玩精品」、「翻玩名牌」的風潮，例如：香奈兒翻玩包、翻玩柏金包（嬌焦包）[1]、GUCCI翻玩T等…，業者會將著名的商標或是產品設計加上自己的創意想法進行改編製成商品販售。而在實務上，上開模仿他人商標並對該商標進行變更，以達到詼諧、諷刺或批判等娛樂性的行為即為「商標戲謔仿作」。

而在商標法第68條第3款以及同法第70條第1款規定，未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權；又未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權。

在我國目前已有相關實務判決[2]，認為在保障人民的言論自由、表達自由以及對於藝術自由的尊重，肯認「商標戲謔仿作」並不構成商標侵權，但，就同一事實亦有持相反見解之實務判決[3]，認為商標經過戲謔仿作所傳達之揶揄之意，需為我國消費者所認知，才能達到所謂的娛樂性，假若源自於其他國家的諺語、笑話等，我國消費者不會將之作為「戲謔仿作」，亦即，行為人即無法主張戲謔仿作合理使用；

因此，就人民「言論自由」的權利以及商標權人所有之商標權間應如何衡平，戲謔仿作之產品需與原商標應有多少差異，以及所具備的娛樂性程度應該多高，都有主觀判斷的空間而需要經過具體比較，方得判斷。

就目前實務判決[4]可以看出，如係基於自由表達之公共利益而限制商標權人之利益以及避免消費者混淆誤認之公共利益，也就是被允許「商標之戲謔仿作」者，應具備下列要件：

1. 該仿作必須具詼諧、諷刺或批判等娛樂性，並且同時傳達兩者間對比矛盾之訊息：若僅單純攀復原商標商譽之商業行銷目的，無任何社會評論或轉化性利用之合理使用可能之情事或無從判斷有何文化上貢獻或社會價值之情事，即無公共利益可言，而無犧牲商標權保護之必要性。另外，就是否具戲謔、詼諧之娛樂性，應以我國消費者之認知為基準，假若含有他國流傳之流行語、文化、社會背景、生活經驗、歷史等因素，而不被我國消費者所知悉其中的幽默意涵，即難認為該仿作具有娛樂性。
2. 無致消費者混淆誤認之虞：戲謔仿作必須向消費者明確傳達「這是一個與原商標不同的主體在對原商標開玩笑」，也就是說，戲謔仿作必須向消費者清楚表達「該仿作與原商標沒有任何關係」，假如有使消費者誤認商品或服務與原商標間具有某種關連或合作關係的可能時，即屬有混淆誤認之虞。
3. 該仿作無減損原商標識別性及信譽之虞。

綜上所述，製造、販售知名品牌的翻玩T-shirt有商標侵權的可能，在符合要件之下才能以「商標戲謔仿作」作為商標合理使用的抗辯理由，才可以不受商標權效力之拘束，進而阻卻商標侵權行為成立。

關鍵詞：翻玩、戲謔仿作、嬌焦包、商標侵權

[1]中時新聞網，戲謔轉印！「流淚香奈兒」無罪，2014年7月1日報導，https://www.chinatimes.com/realtimenews/20140701001987-260402?chdtv（最後瀏覽日：2021年3月7日）。

[2] 智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 63 號刑事判決。

[3] 智慧財產法院 100 年度行商訴字第 104 號行政判決。

[4] 同註2、註3。